Η μεταβίβαση επιχείρησης, ως ενιαίο οικονομικό σύνολο δημιουργεί πολλαπλά οικονομικά φορολογικά διοικητικά και νομικά ζητήματα όπως η μεταβίβαση των πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών, μεταξύ των οποίων η μισθωτική σχέση, η σχέση με τους εργαζόμενους της επιχείρησης, η άδεια ασκήσεως επαγγέλματος, η άδεια λειτουργίας της επιχείρησης κ.α.
Στις περισσότερες περιπτώσεις η μισθωτική σχέση, η άδεια ασκήσεως επαγγέλματος κ.α. είναι προσωποπαγείς και δεν μεταβιβάζονται.
Αρκεί να σημειωθεί ότι στην Ελλάδα υπάρχουν 500,000 μικρομεσαίες επιχειρήσεις που απασχολούν 1.600.000 άτομα. Οι ιδιοκτήτες του 1/3 των επιχειρήσεων αυτών θα πρέπει την επόμενη πενταετία να αποχωρήσουν λόγω ηλικίας και να τις μεταβιβάσουν. Προβλέπεται σύμφωνα με στατιστικά στοιχεία του Υπουργείου Ανάπτυξης ότι το ½ των επιχειρήσεων που θα μεταβιβαστούν θα κλείσουν με αποτέλεσμα την αύξηση της ανεργίας και την δημιουργία σοβαρού οικονομικού και κοινωνικού προβλήματος στην χώρα.
Για την καλύτερη αντιμετώπιση των πολλαπλών προβλημάτων και του κινδύνου κλεισίματος των επιχειρήσεων, απαιτείται συνεργασία επιστημόνων διαφόρων ειδικοτήτων και συνδυασμός διαφόρων νομοθετημάτων και διατάξεων και η εξεύρεση της καλύτερης επιλογής από πλευράς οικονομικής, νομικής και φορολογικής.
ΙΙ. ΕΝΝΟΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ
Επιχείρηση είναι το σύνολο των πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών ή πραγματικών καταστάσεων (όπως είναι η πελατεία, η εμπορική φήμη, η πίστη, το σήμα, η καλή πορεία της επιχείρησης κλπ) τα οποία οργανώθηκαν σε οικονομική ενότητα από τον επιχειρηματία.
Α. ΜΟΡΦΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ
Η επιχείρηση μπορεί να λειτουργεί είτε υπό τη μορφή της ατομικής επιχείρησης είτε υπό εταιρική μορφή δηλαδή προσωπική εταιρία, ομόρρυθμη -Ο.Ε., ετερόρρυθμη -Ε.Ε., ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης – Ε.Π.Ε. ή ανώνυμη εταιρία Α.Ε.
Τρόποι μεταβίβασης.
Το Εμπορικό Δίκαιο προβλέπει τους εξής τρόπους μεταβίβασης .
· Με σύμβαση εν ζωή.
· Αιτία θανάτου με κληρονομική διαδοχή.
· Δια μετατροπής ή συγχώνευσης εταιριών.
α) Μεταβίβαση ατομικής επιχείρησης
Οι ατομικές επιχειρήσεις μεταβιβάζονται στους κατιόντες (τα τέκνα) εν ζωή με σύμβαση. Με την εν λόγω σύμβαση μεταβιβάζονται όλα τα περιουσιακά στοιχεία της επιχείρησης, δηλαδή η επωνυμία, η πελατεία, η εμπορική φήμη, η πίστη, το σήμα, τα εμπορεύματα, τα πάγια , και βεβαίως οι υποχρεώσεις.
β )Μεταβίβαση εταιρικής μερίδας προσωπικής εταιρίας
Για τη μεταβίβαση εταιρικής μερίδας προσωπικής εταιρίας (Ο.Ε. ή Ε.Ε.) απαιτείται η τροποποίηση του Καταστατικού με ιδιωτικό έγγραφο και η συναίνεση των εταίρων.
γ)Μεταβίβαση μεριδίων εταιρίας περιορισμένης ευθύνης
Για τη μεταβίβαση εταιρικών μεριδίων ΕΠΕ απαιτείται απόφαση της Γ.Σ. με πλειοψηφία προσώπων ή κεφαλαίου και συμβολαιογραφικό έγγραφο.
δ) Μεταβίβαση μετοχών ανώνυμης εταιρίας
Η μεταβίβαση μετοχών ανώνυμης εταιρίας γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ (παράδοση των μετοχών και καταβολή τιμήματος) πλην των μετοχών που είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο ή των ονομαστικών μετοχών οι οποίες μεταβιβάζονται οι μεν μέσω του Χρηματιστηρίου οι δε δι εγγραφής στο σχετικό βιβλίο.
Για την μεταβίβαση ανωνύμων μετοχών προβλέπεται απλούστατη διαδικασία, χωρίς φορολογικές επιβαρύνσεις και άλλα έξοδα (συμβολαιογραφικά κλπ) όπως συμβαίνει στις άλλες περιπτώσεις που ανάλογα με το ύψος του ενεργητικού μπορούν να φθάνουν σε πολύ μεγάλα ποσά.
Για τους πιο πάνω λόγους είναι συμφέρουσα και ενδείκνυται η μετατροπή επιχειρήσεων οποιαδήποτε νομικής μορφής δηλαδή των ατομικών επιχειρήσεων και των προσωπικών εταιριών σε ΑΕ ή ΕΠΕ, αφού έχει θεσπισθεί προς τούτο ειδικό φορολογικό καθεστώς και κίνητρα εφόσον βεβαίως το μέγεθος της επιχείρησης και τα οικονομικά της το επιτρέπουν.
Β. ΜΕΤΑΤΡΟΠΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ-ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΑ
Η ατομική επιχείρηση και οι προσωπικές εταιρίες δηλ. η ομόρρυθμη η ετερόρρυθμη και η αφανής εταιρία μετατρέπονται σε ΕΠΕ ή ανώνυμη με απόφαση όλων των εταίρων, μετά από προηγούμενη εκτίμηση του ενεργητικού και του παθητικού της. Το αυτό ισχύει και για την περίπτωση μετατροπής Ε.Π.Ε. σε Α.Ε.
Η μετατροπή αυτή επιφέρει αλλαγή μόνο στον τύπο (μορφή) της εταιρίας και όχι στην ταυτότητα της. Η ανώνυμη εταιρία, δηλαδή, συνεχίζει τη νομική προσωπικότητα της ομόρρυθμης ή της Ε.Π.Ε. και ευθύνεται για τις υποχρεώσεις της τελευταίας, που υπάρχουν κατά το χρόνο μετατροπής.
Με τη μετατροπή ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας σε ανώνυμη, δεν ιδρύεται λοιπόν νέα εταιρία αλλά εξακολουθεί να υφίσταται το νομικό πρόσωπο της εταιρίας με νέο νομικό ένδυμα ή νομικό σχήμα. Συνεπώς, δεν τίθεται θέμα διαδοχής αλλά η ανώνυμη εταιρία που προέρχεται από τον ανασχηματισμό, συνεχίζοντας τη νομική προσωπικότητα της ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης, υπεισέρχεται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της, επερχόμενης οιονεί καθολικής διαδοχής.
Με το ΝΔ 1297/1972 που τροποποιήθηκε με τον Ν. 849/1978 και τον Ν. 2166/93 καθιερώθηκε ειδικό φορολογικό καθεστώς για τον μετασχηματισμό των επιχειρήσεων (συγχωνεύσεις, μετατροπές, διασπάσεις κλπ) και παρέχονται φορολογικές απαλλαγές και διευκολύνσεις.
Τα δύο νομοθετήματα ισχύουν παράλληλα και οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να επιλέξουν εκείνο που τους συμφέρει δοθέντος ότι υπάρχουν διαφορές στις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες εφαρμογής του ενός ή του άλλου.
Συγκεκριμένα, το ΝΔ 1297/1972 και ο Ν. 2166/93 εφαρμόζονται σε μετατροπές ή συγχωνεύσεις επιχειρήσεων εγκατεστημένων στην Ελλάδα οποιασδήποτε μορφής σε ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
Απαλλάσσονται από κάθε φόρο, τέλος χαρτοσήμου, ή οιουδήποτε άλλου τέλους υπέρ του Δημοσίου ως και εισφοράς ή δικαιώματος υπέρ οιουδήποτε τρίτου, η σύμβαση για την εισφορά ή μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων των μετασχηματιζομένων επιχειρήσεων, κάθε σχετική πράξη ή συμφωνία που αφορά την εισφορά ή μεταβίβαση στοιχείων του ενεργητικού ή παθητικού, ή άλλων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων καθώς και κάθε άλλη συμφωνία ή πράξη που απαιτείται για τον μετασχηματισμό ή τη σύσταση της νέας εταιρίας και η μεταγραφή των σχετικών πράξεων.
Θα πρέπει να σημειωθεί ότι εξαιρούνται οι επιχειρήσεις των οποίων το αντικείμενο είναι κατά κύριο λόγο η κατασκευή ή εκμετάλλευση πάσης φύσεως ακινήτων, πλην ξενοδοχείων όπου καθιερώνονται ειδικές διατάξεις για την ονομαστικοποίηση των μετοχών και το αμεταβίβαστο του 75% αυτών επί 5ετία.
α) ΝΔ 1297/1972
Προϋπόθεση για την εφαρμογή των ευεργετικών διατάξεων του ΝΔ 1297/72 είναι ότι η προερχόμενη από συγχώνευση ή μετατροπή εταιρία θα έχει αν μεν είναι ανώνυμη μετοχικό κεφάλαιο τουλάχιστον 60 εκατομμύρια δρχ. αν δε είναι ΕΠΕ εταιρικό κεφάλαιο τουλάχιστον 30 εκατομμύρια δρχ.
Καθιερώνονται και 2 εξαιρέσεις.
Πρώτη εξαίρεση έχει θεσπισθεί για την συγχώνευση (όχι και η μετατροπή) βιομηχανικών ή βιοτεχνικών επιχειρήσεων σε προσωπικές εταιρίες ή ΕΠΕ όπου αρκεί κεφάλαιο 2 εκατομμυρίων δρχ. και δεύτερη εξαίρεση για την συγχώνευση και μετατροπή συνεταιριστικών γεωργικών οργανώσεων και επιχειρήσεων όπου δεν τίθεται προϋπόθεση για ορισμένου ύψους κεφάλαιο.
β) Ν. 2166/1993
Σε αντίθεση με τον ΝΔ 1297/1972 ο Ν. 2166/1993 θέτει ως προϋπόθεση για την εφαρμογή των ευεργετικών διατάξεων του ότι η προερχόμενη από συγχώνευση ή μετατροπή εταιρία θα έχει κεφάλαιο όχι κατώτερο από 10 εκατομμύρια δρχ.
Οι μετασχηματιζόμενες επιχειρήσεις πρέπει να τηρούν βιβλία Γ κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων και πρέπει να υποβληθούν σε έλεγχο από την αρμόδια Δ.Ο.Υ ή ορκωτό ελεγκτή ή και από την κατά το άρθρο 9 του ΚΝ 2190/90 επιτροπή εμπειρογνωμόνων.
III. EYΘΥΝΗ ΤΟΥ ΑΠΟΚΤΩΝΤΟΣ ΤΗΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ
Α. ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΡΙΤΩΝ
Το Αστικό Δίκαιο λαμβάνει ιδιαίτερη πρόνοια για την προστασία των δανειστών του μεταβιβάζοντος. Εισάγει άμεση ευθύνη του αποκτώντος την επιχείρηση. Σύμφωνα με το άρθρο 479 ΑΚ όποιος αποκτά περιουσία ή επιχείρηση με σύμβαση ευθύνεται για τα χρέη που ανήκουν στη μεταβιβαζόμενη περιουσία ή επιχείρηση εις ολόκληρο με το μεταβιβάζοντα, αλλά περιορισμένως μέχρι την αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων. Η ρύθμιση του άρθρου αυτού είναι αναγκαστικού Δικαίου. Αντίθετη συμφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων σε βλάβη των δανειστών είναι άκυρη
Β. ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΩΝ
Με την Οδηγία 77/187/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Φεβρουαρίου 1977, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των Κρατών-Μελών, ρυθμίζονται τα θέματα σχετικά με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων. Διατηρούνται τα δικαιώματα των εργαζομένων και μεταβιβάζονται οι αντίστοιχες υποχρεώσεις στο νέο κύριο της επιχείρησης. Η Οδηγία αυτή τροποποιήθηκε με την Οδηγία 98/50 της 29ης Ιουνίου 1998 οι διατάξεις της οποίας δεν έχουν ακόμη ενσωματωθεί στο Ελληνικό Δίκαιο.
ΙV. ΑΛΛΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ
ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΕΣ ΜΙΣΘΩΣΕΙΣ
Ένα από τα σοβαρότερα προβλήματα που ανακύπτουν κατά την μεταβίβαση της επιχείρησης είναι η μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης.
Με τη διάταξη του άρθρου 6 § 1α Ν. 813/1978 (όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 2 § 1 Ν. 2041/92) επί εμπορικών μισθώσεων (κατά παρέκκλιση της ΑΚ 593) η ολική ή μερική παραχώρηση της χρήσης του μισθίου σε τρίτο δεν επιτρέπεται, εκτός από αντίθετη συμφωνία των μερών.
Σε περίπτωση όμως θανάτου του μισθωτή, υπεισέρχονται στη μισθωτική σχέση οι κληρονόμοι του, οι οποίοι δικαιούνται να καταγγείλουν τη μίσθωση ή να τη συνεχίσουν για λογαριασμό τους, χωρίς να χρειάζεται γι΄ αυτό ιδιαίτερη δήλωσή τους στον εκμισθωτή.
Μάλιστα στις εμπορικές μισθώσεις η μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσεως επέρχεται σε περίπτωση θανάτου και προς τους κληρονόμους που δεν έχουν απαραίτητα την ιδιότητα του συζύγου ή των τέκνων του θανόντος μισθωτή.
Επί λέξη το άρθρο 3 του Ν. 813/78 αναφέρει ότι “Ο μισθωτής εις περίπτωσιν βαρείας νόσου του συνεπαγομένης πλήρη ανικανότητα συνεχίσεως της εν τω μισθίω επιχειρήσεως, εις περίπτωσιν δε θανάτου του μισθωτού ο σύζυγος ή τα τέκνα αυτού, δύναται, εντός έτους από της επελεύσεως της νόσου ο μισθωτής, από της αποδοχής δε της κληρονομίας ο σύζυγος ή τα τέκνα του, να μεταβιβάσουν εν όλω την μισθωτικήν σχέσιν εις τρίτον.
Δεν υπάρχει όμως ανάλογη διάταξη που να επιτρέπει την μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης εν ζωή.
Κατά παρέκκλιση της πιο πάνω γενικής απαγόρευσης μεταβίβασης της μισθωτικής σχέσης, χωρίς συναίνεση του εκμισθωτή, στο άρθρο 6 του Ν. 813/1978 προβλέπεται ότι “Επιτρέπεται μετά τριετία από τη σύναψη της μισθώσεως η παραχώρηση της χρήσεως του μισθίου σε εταιρία προσωπικής ή περιορισμένης ευθύνης, που θα συσταθεί με ελάχιστη συμμετοχή και του μισθωτή κατά ποσοστό 35% και αφού γίνει έγγραφη γνωστοποίηση των μεταβολών στον εκμισθωτή μέσα σε τακτή προθεσμία.
Αν δεν τηρηθεί έστω και μία από τις άνω προϋποθέσεις (διατυπώσεις) η παραχώρηση είναι παράνομη και ο εκμισθωτής δικαιούται να καταγγείλει τη μισθωτική σχέση αζημίως (άρθ. 6 § 2 Ν. 813/1978) .
Μεταβολή των προσώπων των εταίρων με σύμβαση εκτός προσώπου του μισθωτή επιτρέπεται για μια φορά.
Δεύτερη μεταβολή επιφέρει λύση της μισθώσεως εκτός αν υπάρχει έγγραφη συναίνεση του εκμισθωτή.
Στις περιπτώσεις αυτές πρέπει να γνωστοποιείται εγγράφως στον εκμισθωτή μέσα σε προθεσμία τριάντα ημερών τόσο η σύναψη των συμβάσεων όσο και τα στοιχεία εκείνων προς τους οποίους έγινε η παραχώρηση. Στις περιπτώσεις αυτές το καταβαλλόμενο μίσθωμα αυξάνεται κατά 20%.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο πλέον ενδεικνυόμενος τρόπος για την μεταβίβαση ατομικής επιχείρησης από γενιά σε γενιά ή ακόμα και σε τρίτο, διατηρουμένης της μισθωτικής σχέσης και μάλιστα με χαμηλό κόστος, είναι η μετατροπή της ατομικής επιχείρησης σε προσωπική εταιρία με συμμετοχή του μεταβιβάζοντος σε ποσοστό 35% τουλάχιστον και εν συνεχεία η μετατροπή της σε ΕΠΕ ή ΑΕ, δεδομένου ότι όπως κρίθηκε από τα ανώτατα Δικαστήρια, η μετατροπή μισθώτριας εταιρίας από ΟΕ σε ΕΠΕ και κατόπιν σε ΑΕ δεν συνιστά παραχώρηση χρήσεως του μισθίου ούτε υπεκμίσθωση δεδομένου ότι πρόκειται για το ίδιο πρόσωπο με νέα νομική μορφή.